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Adoção Homoafetiva e Inconstitucionalidade

12 março, 2009

familia

Autor: Enézio de Deus

Em face de recente polêmica quanto ao Projeto da Nova Lei de Adoção (Projeto de Lei 6222/2005) para que fosse retirada, do seu texto, a autorização expressa à adoção por casais homossexuais, e pelo histórico de preconceitos (ainda, infelizmente, alimentados quanto à homoafetividade), é sempre possível o surgimento de tentativas de vedar a adoção por pessoas de orientação homossexual – ou por casais homoafetivos -, através, por exemplo, de emendas ou proposições legislativas de ordem infraconstitucional nesta direção restritiva de direitos.

Caso um eventual projeto de lei venha, por exemplo, tomar a orientação afetivo-sexual das pessoas como critério para vedar o exercício de um direito (o de adotar), isso acarretaria inevitável inconstitucionalidade, vez que esse traço da personalidade (a orientação afetivo-sexual, qualquer que seja ela: heterossexual, bissexual ou homossexual) é considerado – pela melhor doutrina constitucionalista e pela jurisprudência pátria – um direito fundamental, personalíssimo de todo indivíduo, extraído da leitura e da interpretação sistemática do art. 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988, do art. 3º, incisos I e IV, com o caput do art. 5º da Lei Maior.

De fato, tendo estabelecido a dignidade da pessoa humana como fundamento-base da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III, CF/88), diante dos dois objetivos fundamentais do Estado de “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, incisos I, CF/88) e de “promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, inciso IV), um hipotético critério diferenciador – consubstanciado em uma disposição legal restringindo direitos com base na orientação sexual – feriria normas-princípio da Constituição Federal de 1988; dentre as quais, os princípios da dignidade humana e da isonomia (art. 5º, caput), pois criaria uma discriminação / distinção de natureza negativa (restritiva de direitos), sem a necessária e rigorosa fundamentação jurídica, capaz de autorizar o ente estatal a tratar, de modo diferenciado, os(as) cidadãos(ãs).

Justamente por conta da vedação constitucional a “quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, inciso IV, CF/88) e sintonizado com o próprio espírito do constituinte, o legislador infraconstitucional, através do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), não tocou na orientação afetivo-sexual de requerentes para efeito de colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas, apenas exigindo, em caso de um só adotante por exemplo, que esse seja maior, independente do estado civil (art. 42, caput, ECA). Para a adoção por duas pessoas, também não se toca neste traço da personalidade dos requerentes (art. 42, § 2º, ECA) e assim também não poderia caminhar diferente o legislador quando da elaboração do Código Civil (Lei 10.406/2002). O Projeto da Nova Lei de Adoção, por exemplo, está bem sintonizado com tal necessidade de não gerar discriminação injustificada, mantendo (ainda com a retirada da referida autorização expressa), a mesma possibilidade interpretativa de adoção em favor de pessoas de orientação homossexual, seja enquanto solteiras, seja mediante a consideração da solidez da união (analogia com a união estável), para efeito de adoção em conjunto.

Os trabalhos científicos que existem a respeito da inserção e do desenvolvimento de crianças/adolescentes em lares homoafetivos (que, dada a limitação de espaço, há como mencionar com profundidade neste ensaio) dão conta de que não foram percebidos danos à formação da prole e nem distúrbios a justificarem que pessoas homossexuais sejam menos preparadas para o bom exercício da paternidade/maternidade. Os filhos oriundos de tais relações (homoafetivas) apresentaram formação da personalidade com os mesmos desafios e nuanças daqueles educados por heterossexuais.

Realmente, em se tratando de adoção de crianças e adolescentes, importante é que a medida funde-se em motivos legítimos e apresente reais vantagens ao(s) adotando(s) – art. 43, ECA. E, neste particular, a suposta heterossexualidade de requerentes não é garantia de absolutamente nada e quem labora em Varas da Infância de da Juventude tem consciência disso, vez que não é a orientação de desejos de uma pessoa que a desqualifica para o exercício da maternidade/paternidade responsáveis. Felizmente, a perceptível maioria dos(as) magistrados(as) tem se orientado neste sentido e em sintonia com outro aspecto crucial: na caracterização de família, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente (famílias natural e substituta), quanto no Código Civil e, bem assim, dentro do texto constitucional, não há referência a orientação afetivo-sexual das pessoas. A Constituição Federal, ao contrário, no conceito aberto de família constante no caput do art. 226, não dá azo para restrição de direitos – de ordem infraconstitucional – no que tange à caracterização de entidade familiar. Tentar vedar, simplesmente, a adoção por homossexuais – sejam solteiros, sejam em convivências afetivo-familiares estáveis – gera, pois, outra inconstitucionalidade, por obstar o exercício de um direito, também fundamental das pessoas, qual seja: o de formar família pelos laços do afeto. No delineamento legal da família monoparental, por exemplo, no § 4º do art. 226 da CF/88, o constituinte, demonstrando abertura para uma exegese ampla, apenas previu, acertadamente: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. A partir de tal dispositivo, geraria afronta à norma constitucional vedação ao exercício da paternidade/maternidade por homossexuais solteiros, pois a família que eles compõem, neste particular, é monoparental e encontra amparo de ordem constitucional, podendo ser, a descendência, biológica ou por adoção (até porque, ante o espírito protetor da Lei Maior, também não mais se admitem distintivos injustificados quanto à filiação).

O magistrado da Infância e da Juventude de Recife, Dr. Luiz Carlos de Barros Figuerêdo, ratifica o nosso posicionamento de modo veemente: “Qualquer interpretação impeditiva de que alguém possa adotar fundada apenas em sua opção sexual é, grosseiramente, inconstitucional”. O Prof. Paulo Luiz Netto Lôbo assim sintetiza o ponto nodal ora aqui discutido: “A discriminação é apenas admitida quando expressamente prevista na Constituição. Se ela não discrimina, o intérprete ou o legislador infraconstitucional não o podem fazer.”

Família não se trata de um dado biológico/natural, mas de uma realidade afetiva (teia intersubjetiva) cultural e plural – com variadas formas de composição, dentro das quais não existe padrão de “regularidade” ou de “normalidade”; muito menos que esse possa estar associado, direta ou indiretamente, com as orientações afetivo-sexuais dos seus membros. E sendo vedado a qualquer pessoa (física ou jurídica) interferir na constituição e na dinâmica das famílias, a legislação, como um todo, deve caminhar na mesma direção: o pleno respeito a todas as pessoas que desejam, por amar, compor um lócus familiar, com ou sem o exercício da maternidade/paternidade, independente de qualquer traço subjetivo dos membros que o integram. Isso é respeito, também, à dignidade humana, fora de cuja noção fundamental, o Direito pode chancelar injustiças.

Enézio de Deus – Advogado; Membro do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família); Gestor Governamental (servidor público EPPGG); Professor de Direitos Humanos; Autor do livro A Possibilidade Jurídica de Adoção Por Casais Homossexuais (3ª edição, Juruá Editora). Contato: eneziodedeus@hotmail.com

Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=491

____

Os grifos foram acrescentados por mim.

23 Comentários leave one →
  1. Té Pazzarotto Link Permanente*
    12 março, 2009 2:14 pm

    Sei que tem uma quantidade considerável de pessoas interessadas nesse assunto, então, até semana que vem, eu devo postar uma entrevista que o professor Enézio de Deus me cedeu por e-mail.

    Ele ofereceu a divulgação desse artigo e resolvi começar o assunto por ele .

    Leiam com atenção!

    Informação é poder!

  2. edilza bento Link Permanente
    12 março, 2009 4:03 pm

    parabéns pela atenção com o assunto. muitos preferem que crianças passem fome nas ruas que ser adotada por por pessoas do mesmo sexo que se amam.dignidade, carinho, educação não é só privilégio dos heteros, assim pai não estuprava as filhas menores,mães, não abandonavam seus filhos, não maltratavam.

  3. Té Pazzarotto Link Permanente*
    12 março, 2009 8:35 pm

    Verdade. A maioria das pessoas realmente supervaloriza seu preconceito pessoal, mascarando-o como preocupação com o bem-estar do menor, ao invés de supervalorizarem seu amor ao próximo.

    Afinal, não seria muito melhor uma criança feliz do que uma criança abandonada?

    Obrigada, Edilza.

  4. 13 março, 2009 8:32 am

    Parabens Té..

    Achei SUPER!!!!

    Bjão

  5. 13 março, 2009 10:43 am

    é o q digo, esse mundo ta doido, fui criada por heterossexuais e sou gay, fim dos tempos, rs. amor é amor e ponto.

  6. Thaís Bittencourt Link Permanente
    13 março, 2009 3:28 pm

    Parabéns pela matéria do prof. Enézio. tenho a obra dele, que é excelente! Aguardarei a entrevista.

  7. edson sá Link Permanente
    25 agosto, 2009 7:50 pm

    gente, sou estudante de direito, e como tema da minha tcc, escolhi “adoção em conjunto por casais homoafetivos”, estou precisando de material, entrevistas, materias, qualquer coisa relaionado ao tema, quem puder me ajudar é só mandar um email que agradecerei.

    • 17 setembro, 2009 11:38 pm

      Pessoal sou estudante de direito e estou desenvolvendo minha monografia em cima deste tema “Adoção Homoafetiva”, este conteúdo acaba sendo escasso por ter ainda repercussão muito polêmica.Então estou precisando de material sobre o tema,quem puder ajudar fico agradecida.
      Enviar no e-mail.
      Obrigado!

    • richarles Link Permanente
      9 outubro, 2009 1:41 pm

      meu tema e esse tbm ser vcs tiver material. por favor manda p/ meu amail richarles775@hotmail.com

  8. 5 setembro, 2009 10:50 am

    ola bom dia! desculpa não poder me identificar no momento mas eu e meu parceiro estamos adotando um menino é o primeiro caso em minha cidade visto ser uma cidade do interior estamos na lutar ja faz 3 anos o menino esta com nós dedos 02 anos de vida agora ele tem 05 anos é uma batalha a ser travada mas no final saimos vitorioso estamos esperando o prazo legal para o decurso do processo assim q sair eu me identifico mas vamos a luta.

    • 5 setembro, 2009 11:42 am

      Que bom que parece estar correndo tudo bem.
      Fico no aguardo de seu retorno.

      Abraço!

    • Luiz Paulo Link Permanente
      13 junho, 2010 4:22 am

      Caro amigo e concidadão, não desista. Estou torcendo de coração por você.

      Tem meu apoio.

      “Liberdade, Igualdade e Fraternidade.”

  9. Luis Henrique Link Permanente
    27 dezembro, 2009 12:07 am

    Tenho estudado sobre esse assunto por conta de um artigo que estou escrevendo e, também, pela monografia de conclusão do curso de direito.
    Contrariamente ao aparente “consenso” que busca convencer pela repetição exaustiva dos mesmos argumentos de que “não há diferença para a criança ser criada por hetero ou homossexuais”, ou “não há base científica para afirmar que a criança adotada por homossexuais pode ser prejudicada”, existem sim, e muitos, trabalhos científicos que demonstram os prejuízos que sofrem as crianças criadas por homossexuais. Para simplificar, direciono a quem interessar a leitura do artigo “INFORME SOBRE EL DESARROLLO INFANTIL EN PAREJAS DEL MISMO SEXO”, encontrado, em espanhol, no site http://www.fides.org/spa/approfondire/2005/spagna_noesigual.html, se alguém quiser, tem em francês no site http://unvoyageauliban.bafweb.com/etudeadoptionhomo.htm. Nesse relatório, respaldado pela Associação Espanhola de Pediatria, há uma vastíssima bibliografia científica que poderá ser consultada por quem se interessar.

    • 27 dezembro, 2009 8:20 pm

      Bem, Luis…
      Sendo você então esclarecido, devo supor que você saiba que se encontra bibliografia científica para reforçar argumento e/ou ponto de vista qualquer que seja o mesmo. Quando se diz que não há base científica, está se dizendo que não é uma certeza matemática, nem física. Porque de fato não há! Não existe atualmente essa prova que diz: filhos de pais homossexuais serão prejudicados, serão homossexuais e/ou padeceram de algum transtorno/distúrbio psíquico.
      O seu discurso soa da seguinte maneira: você escolheu seu objeto de estudo e parece querer provar que há um dano para as crianças criadas por pais homossexuais… Mas que dano seria esse? Há diversos tipos de problemas e dificuldades enfrentados por pais e filhos no decorrer da vida de ambos e de seus respectivos desenvolvimento individual e de relação e isso independe da orientação dos pais. É possível passar horas argumentando e conversando sobre o assunto exaustivamente. O fato é que se tratando de ciências humanas sempre será possível uma exceção, uma fuga de regra, e está fuga é muitas vezes imprevisível quanto ao seu “o quê”, o seu “quando”, “por que” e suas “consequências”… Por isso, o bom e verdadeiro pesquisador é aquele que se despe de seus preconceitos e busca beber em todas as fontes de saber, que evita que seu olhar deturpe os dados observados e coletados, impedindo os mesmos de “infectarem” a pesquisa.

      Sendo este seu objeto, pesquise historiadores que falam sobre isso, leia os ensaios sobre a sexualidade de Freud, perceba a quantidade absurda de diferenças que ocorreram no tocante a sexualidade da humanidade, verifique quando e por que nasceu e se cultivou o conceito de família, etc… O hoje é um reflexo do passado, é um processo de memória e esquecimento (conceitos de Lotman)

      Enfim…
      Boa sorte com o artigo e monografia.

      • Luis Henrique Link Permanente
        28 dezembro, 2009 3:01 pm

        Té,

        Concordo plenamente com você que o tema”não é uma certeza matemática, nem física”, mas acho interessante que todas as pessoas que, como eu, ousam discordar são, imediatamente taxadas de “preconceituosas”. Nao sabia que discordar era preconceito, achava que poder manifestar o que se pensa era um direito fundamental.
        Você tambem afirmou que “se encontra bibliografia científica para reforçar argumento e/ou ponto de vista qualquer que seja o mesmo” porém todas as pessoas que defendem a adoção homoafetiva (pelo menos as que tenho lido) são taxativas em afirmar que, absolutamente não há, por que será?

        Antes que, além de preconceituoso, eu seja rotulado de homófobo, gostaria de dizer que sou a favor de que se regularize a parceria civil entre pessoas do mesmo sexo e que, curiosamente, há homossexuais contrários à adoção homoafetiva, só pra dar um exemplo, um deles é o ator Rupert Everett, que a taxa de “egocêntrica e inútil”. Talvez ele também seja preconceituoso, afinal também ousa discordar.

        É exatamente por não existir prova matemática de que as crianças não são prejudicadas nem beneficiadas por esse tipo de adoção que é necessário se estudar muito mais o assunto antes de se emitir uma opinião incondicionalmente favorável. Afinal, crianças não são cobaias e já sofreram (e sofrem) demais.

        Esta é a minha última mensagem.

        Obrigado pelo espaço.

        PS1: Existem estudos científicos bem feitos e mal feitos. Infelizmente, os estudos que apontam para a não existência de dano às crianças, são tendenciosos e pouco científicos. Esta não é “minha”opinião, é a de quem realmente estuda o assunto e é “esclarecido”. Se você for coerente com sua opinião de que “o bom e verdadeiro pesquisador é aquele que se despe de seus preconceitos e busca beber em todas as fontes de saber, que evita que seu olhar deturpe os dados observados e coletados, impedindo os mesmos de “infectarem” a pesquisa” deveria pesquisar as outras fontes de saber que não aquelas das quais você tem bebido, mesmo que dentre elas esteja Freud (que, certamente, também consultarei). Procure saber quem é Robert L. Spitzer e o que ele pensa hoje.

        PS2: Consulte também a bibiografia produzida por pesquisadores homossexuais ou simpatizantes tais como o relatório “The Gay Report”, de Karla Jay and Allen Young; o estudo “Does sexual orientation of parents matter?”, de Stacey e Biblarz; “Children 
of lesbians: their point of view”, de Karen Gail Lewis; o artigo “IT’S REALLY ABOUT SEX: SAME-SEX MARRIAGE, LESBIGAY PARENTING, AND THE PSYCHOLOGY OF DISGUST”, de Richard E. Redding. Você terá algumas supresas.

        PS3: Ah, não esqueça de procurar saber que tipo de associação é a NAMBLA.

      • 29 dezembro, 2009 7:21 pm

        Obrigada pelas indicações, Luis, assim que terminar minhas atuais leituras que nada tem a ver com sexualidade – minha área de estudo é outra- darei uma pesquisada nesses artigos.

        PS1: Só para esclarecer, já que no começo de sua resposta você falou sobre ser taxado de preconceituoso por ser contrário a adoção de crianças por homossexuais, em nenhum momento sugeri que você estava sendo preconceituoso, apenas expus meu ponto de vista assim como você o fez.

        PS2: Já procurei saber o que a NAMBLA, inclusive vai servir como uma fonte para o mestrado de uma amiga.
        Sobre o que pensei a respeito, definitivamente, enviar e responder comentários não é, pelo menos pra mim, a melhor maneira de se ‘conversar’ sobre o tema.

  10. sara fernanda Link Permanente
    17 abril, 2010 2:51 pm

    Óla gostaria que enviasse material sobre adoção de homoafetivo no meu mail, tenho trabalho sobre esse assunto e estou muito interessada
    desde já agradeço
    parabéns excelente trabalho

  11. 26 agosto, 2010 12:13 pm

    Olá, estou fazendo monografia sobre adoção homoafetiva, terias algum mterial pra me enviar no email??? Com fonte, claro.
    teteolinger@gmail.com
    Atenciosamente, Tetê

  12. Graziela Link Permanente
    22 abril, 2011 5:30 pm

    Olá estou no último ano de Direito e estou fazendo minha monografia falando à respeito dos novos caminhos para a pater/mater dos casais homoafetivos que seria a reprodução assitida, inseminação artificial, mas estou com dificuldades de encontrar material por favor se tiver agradeço. abraços

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